С появлением проекта федерального закона «О внесении изменений в ФЗ „Об информации, информационных технологиях и о защите информации“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в теме импортозамещения наметился поворот от общего обсуждения к обозначению критериев, которым должно отвечать ПО и его производитель. В их числе:
- принадлежность исключительного права на программы для ЭВМ/базы данных на весь срок его действия и на территории всего мира одному или нескольким российским гражданам (обладающим исключительным правом) или организациям, в уставном капитале которых доля РФ или российских граждан превышает 50%;
- право использования программ для ЭВМ и баз данных имеются в свободной реализации; возможность приобретения ПО любому желающему лицу;
- общая сумма выплат по лицензионным и иным договорам в пользу иностранных лиц, предусматривающим предоставление интеллектуальных прав, составляет менее 30% от выручки правообладателя.
О возможностях и рисках применения решений Open Source для реализации задач импортозамещения на недавней конференции The Moscow Times, посвященной вопросам интеллектуальной собственности, рассказал юрисконсульт «IBM Россия/СНГ» Александр Савельев.
«ПО, отвечающее этим критериям, будет внесено в специальный реестр. Этим программам будут предоставлены государственные преференции. В частности, при госзакупках их будут выбирать в первую очередь. А если заказчик остановит выбор на зарубежном аналоге, потребуются тщательные обоснования с последующим их рассмотрением проверяющими органами», — пояснил г-н Савельев.
По его мнению, есть вероятность, что помимо закупок по
Возникает вопрос, как за достаточно непродолжительное время заменить высокий процент используемых в настоящее время зарубежных программ? Сегодня предлагаются разные инициативы. И одна из рассматриваемых участниками рынка заключается в использовании свободных лицензий.
ПО категории Open Source всегда отвечает определенному набору критериев, среди которых:
- свободное использование и распространение, не обремененное лицензионными платежами;
- наличие доступа к исходному коду;
- наличие права на модификацию (создание производных программ);
- отсутствие ограничений на использование программы в составе сборок, в том числе в совокупности с проприетарными программами;
- отсутствие дискриминации по кругу лиц или сфере применения.
«Получается, что если есть право на модификацию, значит можно использовать это ПО в качестве основы для создания чего-то своего. И хотя бы частично можно легализовать лицензии в российском праве. В целом понятие свободной лицензии прописано в законодательстве, и правоприменителям можно на это указывать. Это не нечто непонятное и неопределенное, как было раньше. Если объединить ГК РФ со сложившейся практикой, то под свободной лицензией можно понимать предоставление на недискриминационной основе безвозмездного неисключительного права использования компьютерной программы всеми основными способами для любых целей любому желающему лицу, с обеспечением возможности получения доступа такому лицу к исходному коду программы», — пояснил г-н Савельев.
Свободные лицензии и право на модификацию
По общему правилу правообладателю принадлежит право на переработку (модификацию), которое может предоставляться по лицензионному договору. Свободные лицензии по умолчанию содержат это право. Под переработкой ПО понимаются любые изменения, в том числе перевод программы или базы данных с одного языка на другой язык (за исключением адаптации). У автора модифицированной программы возникает самостоятельное исключительное право при условии соблюдения прав авторов первоначального произведения. «Это означает, что если была создана производная программа и у автора первоначальной программы было получено право на модификацию, то на производную программу возникает самостоятельное исключительное право», — комментирует г-н Савельев.
Каким условиям должна отвечать модификация ПО? Если в программе в 10 тыс. строк кода, заменили пять строк, это модификация? «Да. Но, с другой стороны, столь незначительные модификации не должны влечь возникновение самостоятельного исключительного права на производный продукт. Иначе получается большой простор для злоупотребления: заполучить себе в собственность результат чужого труда. Поэтому такая модификация должна отвечать требованиям охранноспособности, т. е. носить творческий характер. О творчестве можно говорить в том случае, когда есть некая свобода выбора между разными вариантами решения задачи. В таком случае модификация будет отвечать требованиям охранноспособности и можно говорить о производной программе», — полагает г-н Савельев.
Возвращаясь к указанным в проекте критериям импортозамещения в случае использовании свободных лицензий, он пояснил, все критерии могут быть выполнены: «С точки зрения ГК РФ у нас возникает исключительное право, возможность заключения лицензионных договоров с любым желающим ввиду того, что данный продукт может быть в свободной реализации. И в принципе нет никаких лицензионных платежей в пользу первоначального правообладателя, потому что само понятие Open Source не предполагает лицензионные платежи».
Нюансы, на которые следует обратить внимание
Сложности определения и гарантирования юридической чистоты Open Source компонентов в силу множественности авторов/правообладателей.
«Свободные лицензии довольно непростая сфера, и первая сложность связана с вопросом: кому на самом деле принадлежит фрагмент кода, который распространяется на условиях свободной лицензии? От ответа зависит не только гарантия юридической чистоты результирующего продукта, но также может зависеть применимое право — многие продукты не содержат оговорки о нем. Таким образом, будут применяться общие положения права страны лицензиара, если речь идет о возможности использования ПО на территории множества стран», — поясняет г-н Савельев.
Крупные Open Source проекты подразумевают зависимость от иностранных разработчиков, чей код будет неизбежно присутствовать в «импортозамещающей» программе.
«Ключевые Open Source проекты во многом курируются американскими компаниями. Или с участием европейцев. То есть основной пул разработчиков все равно находится за рубежом. Даже в случае локальной разработки зависимость все равно остается. Поэтому полноценного импортозамещения здесь не получается. Есть вероятность, что это будут „потемкинские деревни“: под лейблом российской компании будут продавать американский продукт», — комментирует докладчик.
Необходимость соблюдения ограничений, содержащихся в Open Source лицензиях (в частности, «вирусных» условий). Нарушение таких условий может повлечь проблемы на зарубежных рынках.
«Многие знакомы с понятием JPL — это лицензии, которые предполагают, что при реализации права на модификацию модифицированная версия программы должна распространяться на условиях первоначальной лицензии. То есть имеет место существенное ограничение свободы последующего распространения программы. В результате возникает некая коллизия с авторским правом. Если я однажды реализовал модификацию, это предполагает свободное право и я не должен быть обременен какими-то договорными обязательствами и быть ограничен возможностью выбора способа дальнейшего распространения. В противном случае в значительной степени утрачивается интерес, так как не можешь извлекать коммерческой выгоды из этого продукта, реализуя его на рынке», — полагает г-н Савельев.
Варианты решения
«Можно уповать на то, что суд отдаст приоритет нормам ГК РФ. Тем более что ст. 1231 прямо указывает на территориальный принцип исключительного права. Но Минкомсвязи декларирует, что полноценное импортозамещение возможно, если оно будет ориентироваться в том числе и на зарубежные рынки. Однако там в общем-то будет все равно, что написано в нашем кодексе, а важно соблюдение некоторых правил, которые приняты в сообществе. Соответственно нужно найти способ примерить требования гражданского законодательства, чтобы удовлетворить критериям Минкомсвязи и в то же время не испортить отношения с иностранными правообладателями и сообществом Open Source», — полагает г-н Савельев.
Также, по его мнению, в качестве возможного выхода можно предложить вариант двойного лицензирования. Правообладатель вправе распоряжаться исключительным правом и заключать лицензионные договоры, как он считает нужным. Если он является правообладателем, то может распространять один и тот же продукт на условиях разных лицензионных договоров. Соответственно он одновременно может распространять его и на условиях проприетарных лицензий, получая при этом деньги, и одновременно выложить этот продукт на условиях JPL, стимулируя приобретение коммерческой лицензии с полезными компонентами для конечного потребителя. «Есть ли исходный код в данной модификации — есть. Можно ли получить доступ — можно. Доступна ли версия бесплатно — да», — сказал г-н Савельев.
Он пояснил, что подобная практика двойного лицензирования уже использовалась в прошлом применительно к SQL-СУБД, альтернативным СУБД Oracle. И в целом зарубежные суды отнеслись к ним благосклонно.
«Поэтому двойное лицензирование может рассматриваться как один из вариантов решения этой проблемы. В принципе варианты рассмотренных решений актуальны не только для свободных лицензий. Любая лицензия, включающая в себя право на модификацию, это хорошее средство для импортозамещения. В том числе проприетарного продукта», — заключил г-н Савельев.
